西方法律思想史笔记

sunky2008

七大问题
一． 法治的确立——西方人的选择
二． 法律保障下的自由——自由与社会
三． 对尊严的渴求——法律与平等
四． 如何构筑社会——立法（最大多数人的最大幸福是由边沁提出的立法目标）
五． 法律对权力的限制——执法
六． 社会良知的守护——司法
七． 法律的信仰——守法
“恶法非法”观念

一．法治的确立               
（一）秩序与人类
1． 自然界——适者生存
2． 人类社会——不适者也能生存
3． 西方人的法律起源论——社会契约
4． 法律的比喻——思想家眼中的法律
5． 代价最小——法治伏于一切人治
推荐书目：
（1）《基督教对中古文明的贡献》（2）《人类解放的故事》（《宽容》）（3）《法律进化论》穗积沉重（4）《开庭》美国帕克（5）《大审判》杨群  海南出版社（6）《法治理想国》周天伟  商务印书馆（7）《为权益而战》美国伊龙斯  上海译文出版社（8）《现在开庭》乔钢良  三联书店（9）《莫斯科三次公开审判》（10）美国《法理学》中国政法大学（11）《美国八大冤假错案》（12）《探索幸福的人》苏格拉底传（13）林达①《我有一个梦想》②《总统是靠不住的》③《历史深处的忧虑》④，带一本书去巴黎》⑤《在边缘看世纪》

（二）法治的要求

（三）法律的起源
国家不应该把知识商品化；法律的目的是保护弱者，抑制强者
狄骥：社会连带关系——客观法（自然法）；同求的连带关系和分工的连带关系
庞德：通过法律的社会控制——控制人的本性（扩张性本性和社会本性）——需要强有力的控制工具（法律）

（四）法律的比喻
柏连德：要使用古老的但枝叶长青的法
柏拉图：金质的纽带
霍布斯：法律是一条锁链，一头系在主权者（立法者）的嘴唇上，另一头系在臣民（社会成员）的耳朵上；臣民的自由在于以维持这条锁链为基础
库克：法律是金色（质）的直接超越权力的棍子；英国强调“王在法下”

（五）法治的选择（思想家的智慧）
1．柏拉图：无奈的选择，由人治转向法治
老师苏格拉底：自知即无知，美德即知识，认识你自己；不信神、不信教，学生杂乱无章，败坏青少年；学生欧基米德；学生亚里士多德；弟子狄翁；国家的根本在于哲学；哲学的根本在于造就人格
理想国：
经济制度：反对私有制（人变坏的根源），公有制
法律制度：对罪犯不能处罚，法官批评教育，罪犯是最可怜的人，不懂得在获得利益的同时保护他人
婚姻家庭制度：家庭公有，群婚制，鼓励优秀的青年男女多接触，即多生育
教育制度：
A初等教育（20岁之前）：音乐体育；20岁时进行考核，通不过的成为社会最低层，即手工业者、农民，通过考核的进入和谐教育阶段
B和谐教育（20岁至30岁）：几何天文数学；社会第二阶层，即军人
C理性教育（30岁至35岁）：哲学（辩证法），培养审美情操，纯化心灵
D实践教育（35岁至50岁）：社会提供各种公职，治国栎梁，哲学家当国王
二上西西里：二世
三上西西里：狄翁被流放，财产被二世扣押，返还途中狄翁被杀
晚年思想发生变化，法律是一种理性的标准，智慧的结晶；八十（八十一）岁寿终正寝

2．亚里士多德
人不能总停留在儿童的水平上；认识论基础：众人的智慧优于一人的智慧

3．代价最小的选择——法治
信任是专制之母；有权的人都易于滥用权力（孟德斯鸠）

（六）法治的要求
1．亚里士多德——法治的两个要求（原则）
公布的法律要获得普遍服从，依法办事
良法的存在：法律是众人的选择，故首先强调法律的权威性而非法之好坏，恶法胜于无法

2．洛克
国家必须以正式法律进行统治而非一时专断、命令
执行已经公布的法律，有法律而得不到执行等于无法律，不执行法律的政府是专横的政府，也就不能算是真正的政府；法律面前人人平等
法治不排斥个别场合下执法的灵活性，即允许一定程度上，根据自然法精神自由裁量（自然法可以弥补成文法的不足）

3．施塔姆勒（正当法的原则）
个人的意志独立于他人的专断统治；法的制定施行不能使人格受损害
不遵守法律的人也受到法律保护——无罪推定（电椅刑：人不应受法律之外的痛苦）
富勒（法律的内在道德）——八要素
（1）一般性（2）公布（3）非溯及既往（4）明确（5）不矛盾（6）可为人遵守（7）稳定性（8）官方行为与法律的一致性
罗尔斯（正义的保障）；拉斯
西方思想家、法学家对法治的要求：
法治的总要求：法律至上；法的普遍性；法的自治性（独立性）
具体要求：
立法方面：法律的普遍性；自治性；可行性；合乎逻辑性；明确性；稳定性；公开性；尊重人权；平等参与
法律适用方面：法不溯及既往；适用的不一致性；司法独立；律师自由；自然正义；正当程序；经济便利
《西赛罗》（《我知道什么》丛书）；《法律的故事》；孔多塞；芦野德林与丘睿（《大学衍义补》）同时代

二．法律保障下的自由——自由与人类
（一）自由的重要性
1． 自由与社会契约相联系，建立的目的是以自然自由换取法律自由
2． 斯宾诺莎：自由比任何事务都要珍贵
3． 洛克：社会自由——法律约束下的自由；这种自由是不受任何权力、意志约束下的绝对自由；自由是其余的五一节的基础
4． 卢梭：对自由认识得最深刻，生而为自由而战；《论人类不平等的起源和基础》中用马来比喻，法国布封也用马来比喻
5． 伏尔泰对自由的理解次于卢梭；暴君不是强制别人就是被别人强制；成为自由的人，在自己周围只有平等的人，这才是人的真正的生活、自然的生活
6． 雪莱：自由的力量胜过地震的脚步……
7． 皮埃尔·勒鲁：对自由的定义最到位，《论平等》；自由就是有权行动，所以政治的目的首先就是在人类中实现自由，使人自由就是使生存，就是使人能表现自己，缺乏自由那只能是虚无和死亡，不自由就是不谁生存（马克思：“没有自由对人来讲是真正的生命危险”）
8． 密尔（英）：中国停止进步是因为缺乏个性

（二）天赋权利——思想自由（言论自由的基础）
1． 斯宾诺莎：想法子控制人的心的政府是暴虐的政府
2． 爱尔惟修：思想自由是社会自由的基础；自由的思想和自由的传达思想是社会自由的一项基本权利
3． 密尔：为了形成伟大的思想家，需要思想自由；为了使一般人都能达到人所应该达到的精神体量，需要思想自由（《康帕内拉传》）
4． 葛德文：政权不要奴驭思想，对理解不能强制（力量显然不构成正义）（《政治正义论》）
5． 费希特：人的理智与动物的智力的显著区别在于人有思想自由；可以自由思考但不得自由传播是限制思想自由的一种；可以传播真理但不可以传播谬误是错误的；无限制的思想自由会产生巨大的痛苦是不符合认识论的
6． 雪莱：对思想见解不能处罚；由于一个人的见解而对他进行处罚，这种行为的唯一适当的名称就是迫害

（三）言为心声——言论自由
1．斯宾诺莎：强制言论一致是不可能的。一方面，剥夺人说心里话的自由是不可能的，强制人们说一样的话到最后就败坏了信誉、破坏了公道；另一方面，强制言论一致是绝不可能的，统治者越是削减言论自由，人们越是抵抗他们，这些人不是一般的人，而精英。让人们自由思想和说他们心里的话是统治者保持政治权力和国家安全的最好方法

2．孟德斯鸠：反对以思想言论定罪，刑罚控制的只能是行为；语言可以作出许多的解释，不慎和恶性之间有很大的区别，但在语言表达上却差别很小；言语要和行为结合起来才具有行为的性质；开明国家不应该对讽刺文字进行禁止，讽刺文字对国家不但无妨而且是助力，它使人们将不满转为嬉笑

3．伏尔泰：“我不可以不同意你所说的话，但我誓死捍卫你说这话的权利。”

4．霍尔巴赫：“思想、言论和写作的自由，是一个好政府的支柱。”“借口公民会滥用言论和出版自由而剥夺他们这种自由，就像借口他们会引起火灾而禁止他们拥有蜡烛一样的不可思议。”宁可犯司法扭曲立法的危险也不能让立法干预司法的阴谋得逞

5．罗伯斯·庇尔：“发表自己意见的自由只能是发表一切对立意见的自由，必须要把这种自由百分之百地给予每一个人。”

法国革命悲壮结局的原因：
（1） 法国革命较英美革命国际压力较大
（2） 英美革命在战场上完成，法国革命多在城市里完成
（3） 英美革命中，派别的较量基本是在法律的轨道上进行的，而法国革命派别明显并且不共戴天，表面依照的法律已经是消灭对方的工具

6．庞埃（美国）：“我一向极力主张人人有保持他的意见的权利，不管他的意见如何与我不同。凡是否认别人拥有这种权利的人会使他自己成为现有意见的奴隶，因为他自己排除了改变意见的权利。”

7．培根（英国）：司法的腐败的危害是永远的，其他错误可能危害的是水流，但司法错误码率危害的是水源；“即使是谣传，也不应严加禁止。”给人民以适当的自由使悲痛与不满得以发泄，是一种安全的方法

8．格得门（英国）：“对于有辱宗教和政治统治的任何著作和言论进行任何的惩办，都是不公正的。”

9．布兰戴：言论自由有五大好处（五种价值）
（1） 发展个人才智
（2） 减少人民的不满或怀疑（公开性的言论可以减少不公开的活动）
（3） 发现并提升政治真实，避免黑箱操作
（4） 真理越辩越明，提高政府决策的正确性
（5） 制约政府滥用权力

10．布莱克：自由谈论与撰写有关的公共事务对于政府生命的重要性犹如人体的心脏，心脏减弱人体就出现虚弱，心脏停止也是人体死亡之时（卡多佐，肯尼迪）

（四）书不会误国——出版自由
1．弥尔顿（英）：五个角度论证；英1643年《出版管制法》和1644年《论出版自由》；禁止好书就是扼杀了理性本身，即便是一篇坏作品也不应扼杀，限制出版自由的法令是达不到自身目的的，限制出版自由的法令对学者、学术和整个国家都是莫大的侮辱和损害，古往今来一切法度精明的国家都不采用出版许可制；它比一个海上的敌人堵塞我们的港口和河流更利害，它阻挠了最有价值的商品——真理的输入

2．伏尔泰：书不会误国；烧毁一本有理性的书就是说我们没有足够的才智反驳它；禁止写作比禁止说话更不应该，用笔犯法就像因说话犯罪一样

3．霍尔巴赫：为了出现一部好书，在它之前必须出现许多坏书

4．罗伯斯·庇尔：出版自由是鞭打专制主义最可怕的鞭子；出版自由必须是完全的和无限制的，否则它就根本不存在；出版最自由的国家——丹麦；自由的出版是自由的维护者，受限制的出版是自由的灾难

5．雪莱（英）：出版自由包含的权利是出版作者愿意论述的关于任何题目的言论

（五）多元化的信仰——宗教自由
弥尔顿（英）；孟德斯鸠（法）；伏尔泰（法）；杰弗逊（美）；葛德文（英）
1．弥尔顿：个人的良心就是终审法庭，而心灵是不能用武力加以开导的；任何一个真正的信徒都绝非异教徒

2．伏尔泰：两种宗教会使英国人互相割断对方的喉咙，但是因为有多种宗教，人们反而能和平、和睦地生活

3．孟德斯鸠：要变更宗教的话，诱导比刑罚更有利

4．杰弗逊：宗教完全是个人的私事，正如婚姻和家庭生活一样，任何人都无权干涉，国家更无权干涉；贡献——《宗教自由法》，创办弗吉尼大学；教会和国家相结合就会产生暴政

6． 葛德文：尊奉国教的制度乃是一种盲目趋从的制度
——
（1） 宗教是一种文化，对有些民族而言没有宗教就没有文化
（2） 宗教对道德是一种促进（《基督教对中古欧洲的贡献》）
（3） 宗教使得文化遗产得以保留
（4） 宗教对社会秩序正常情况下提供了一种和谐
（5） 宗教对环境保护也是有利的
（6） 宗教对心灵忏悔有极大的安抚作用
（7） 宗教对教育有推广作用
（8） 宗教对法律的推进有引导作用
（9） 宗教对婚姻家庭的神圣性起了相应的确认和保护作用

三．对尊严的渴求
（一）根据
1． 上帝面前人人平等
2． 法律面前人人平等（立法时应该平等）
3． 人格（尊严）平等
（1） 能力平等：人在相同的时间对相同的事物进行观察会得出基本相同的认识
（2） 感受平等
（3） 意志平等：在睡梦中是无法控制别人的

（二）意义
平等就是科学，至今还模糊不清被黑暗所包围的科学；社会的起源和目的就隐藏在这里面；平等是自然万物的萌芽，它出现在不平等之间，但它将会推翻不平等，取代不平等；要将平等作为社会准则来理解

（三）平等的表现
培根：记住你是个人，记住你是神的代言人（代表）（对国王）
约束国王的权力；抑制国王的意志
美国的立国精神：人的自然的平等；对于任何特权地位的否定（除非这个地位与合法的官职相连）
16世纪后西方最伟大的法律文明在于废除奴隶制
1． 主人与奴隶
2． 黑人与白人
3． 穷人与富人
雪莱（《政治论文选》）：平等地使用自然界的权利也是人的权利，穷人和富人应该像兄弟般平等相处，有人很穷，有人很富，究其本质这两种人都不快乐，穷人和富人都是赤条条地无助地来到人世，穷人服务富人对穷人无助，富人指挥穷人对富人无助，若平等相处，两者皆会快乐
贫富之间的司法平等
霍布斯：抢劫穷人比抢劫富人判刑要重
皮埃乐·勒鲁：对穷人和富人用相同的量刑幅度实际上是用表面上的平等掩盖事实上的不平等
芬兰：交通罚款的数量和收入成正比