游走在理性与感性之间 ——读刘星《西窗法雨》

maobu

游走在理性与感性之间 ——读刘星《西窗法雨》

好雨知时节，当春乃发生。
随风潜入夜，润物细无声。
     
                 ——杜甫

  刘星教授的《西窗法雨》是一本“普法”性质的法学随笔文集，书中所收录的文章大多来自于刘星以“一正”为笔名在南方周末的专栏。由于原本是为报纸专栏所写，因此每篇文章皆短小精悍、妙趣横生。“西窗法雨”说的是西方的法律，同时刘星教授还开了一个“古律寻义”的专栏，专门讲我们国家古代的法律，《古律寻义》也已结集出版，收入了法窗夜话系列。

  刘星在什么时间开始在南方周末开始写“西窗法雨”的专栏，我没有找到确切的时间点。不过大体应当在上世纪九十年代中期，九五、九六年的样子。当时虽然依法治国的口号喊了十几年，但是大众的观念还被桎梏在人治的樊笼之中。这场“法雨”来的很是时候，绝对算得上是“好雨知时节”了。其时尚少有通过法律故事宣扬法律观念的文章，其法学随笔的形式和看似漫不经心实则精心打造的内容，宛如一缕凉爽的清风，令人耳目一新。加上南方周末的影响力，很快便成为南方周末的名牌专栏。

  现在法学随笔类的文集已经初具规模，成系列的如中国法制出版社的“法窗夜话”系列、“法迹寻踪”系列、法律出版社的“法学学术随笔”系列等，报纸期刊如山东人民出版社的《法学家茶座》、法制日报的周末专刊等，作者的阵容也日益壮大，贺卫方、朱苏力、梁治平、冯象、刘星、舒国滢、林来梵、谢晖、柯岚等均有类似著作面世。刘星可以算是其中的先行者和拓荒者之一了。

  用西方经典的“法律故事”阐释法理，是这本书最大的特点。作者通过一个法律故事开篇，而后从实践中遇到的问题引入一个“法律理论”。最后阐述该“法理”对中国当下的现实意义和作者的思考。说的是“别人”的故事，讲的是自己的“法理”。

  普法类的文章，原本是法学“大家”所不屑为之的。实际上，真正写好一篇读来有趣、读后余香的普法文章也不是一件容易的事情。从小故事里体现大智慧，用通俗化的语言阐释晦涩的法理，还真不是随便谁都能写的来的。作者从普罗大众的视角，生动的讲述了七十余个法律故事，既有百姓耳熟能详的苏格拉底被判死刑案，也有后来成为美国宪政历程里程碑的马伯里诉麦迪逊案，还有轰动全美的辛普森杀妻案等。故事背后的法理涉及到司法独立、三权分立、程序正义等普遍的法律理论，也涉及到刑事、民事、行政各部门法的一些法理。

  作者并不是简单的通过故事介绍西方的法理，作者的一些观点，经过了作者长时间的思索和考虑，其观点对我们很有启发。比如作者通过法治的假设前提一文，说明了人性善还是人性恶的争论，完全可以先抛置一旁。既然我们认可法治是好的，那么我们为什么非要争执这些虽然理论上显得重要，而实际上无关大体的问题呢？当然，有一些问题的答案可能永远会有争论，也不是谁有能力回答的，比如法律与宗教的关系、民主与法治的关系、死刑的存废等问题。作者提醒我们，不要让学术上纠缠不清的问题使我们疏离现实。作者也并没有给出每一个问题的答案，而是通过“留白”的方式，对我们提出了问题，并给我们留下来一个思考的空间。

  一篇流传甚广的法学随笔，虽然只有区区一千余字，但是其影响的范围之深远，有时远大于图书馆里观点重复无人问津的所谓法学学术专著。虽然这本书里的文章有许多距今已有快十年的时间了，但是重温此书，我还是从中感受到了作者的睿智，感受到了作者的赤子之心。

maobu

<苏格拉底之死>--1787年 雅克·路易·大卫所绘

苏格拉底之死不同的人对其有不同的解读，也给我们很多启示。多认为是“缺乏法治的民主”酿此惨剧。
有时候俺就寻思，是不是辩论害了苏格拉底？
俺以小人之心阴暗的度一会苏格拉底的哲人之腹，苏格拉底在被判死刑之前犯了众怒，窃以为这是老苏被判死刑的根本原因。老苏的辩论方式是很伤人的：“通过与别人讨论，在刚开始时装作一无所知，经过讨论，使同他交谈的人明白他们自己的不足与缺点。”人受到了伤害多数是会耿耿于怀的。何况是那些所谓的“智者”。智者的花花肠子往往都少不了，何况这么多受害的“智者”，他们汇聚在一起的力量是巨大的，老苏虽然赢得了跟他们“个人”之间的辩论，可是却输给了“最有智慧”的群众。
辩论久了的人，会得上一种爱同别人讲理的“职业病”，老苏就不幸罹患此疾，在其被判死刑之后，他的一帮弟子想助其越狱，老苏慷慨陈词一番，最终选择了舍身赴义——辩论久了，不但说服了对方，也很容易说服自己。

aπολλωv

老苏总是请君入瓮，入瓮者自然行使“贝壳放逐法”的终极版本了---------流放到冥界

maobu

引用第2楼aπολλωv于2008-09-25 21:10发表的 :
老苏总是请君入瓮，入瓮者自然行使“贝壳放逐法”的终极版本了---------流放到冥界

船长，老苏被处死之后，雅典人到底后悔了没有？说雅典人后悔有没有可考的依据？审判苏格拉底的“陪审团”与现在西方的陪审团制度有何异同？
船长有空来开个讲座如何？

aπολλωv

汗，maobu学士，俺想这些问题俺10年以后可以很从容且确凿地给予答复，现在的俺还没有到开讲座的水平

1、《名哲言行录》（第欧根尼.拉尔修著）里有建立苏格拉底纪念碑的记载。

2、雅典当时的陪审团制度是非常复杂（或者说繁琐）的过程，俺只知道没有法官，只有主持官，陪审法院成员则由自由民多轮抽签选取以及进行案例分配，主要意图是防止贿赂，现代的陪审团制度的成员需要具有中立态度，以及冷静与否的要求，只进行不受干扰的案件事实裁定，而法官需要运用专业知识进行法律解释与法律适用的决断。（顺便唠叨一下，雅典人为什么需要贝壳放逐或者陶片放逐来进行逐年的政治领袖放逐，《雅典的泰门》里的所描述的雅典贵族自私贪婪，想着办法约束比自己可能更自私贪婪的人，多少存在些理由。）

关于苏格拉底被判死的罪行，无非“慢神、创造新神和败坏青年”，宗教问题在古代是不可不考量的，雅典人的智慧程度（或者说容忍度）还没有到达现代人的标准，如果我是一位普通的雅典人，也会认为兹事体大，传到奥林匹斯山那就更遭糕，既然已经发生，索性将老头献祭给冥神，反而可以变成为敬神。当然，此乃臆测，玩笑成分居多。其实比较严肃的问题，是苏格拉底那场苏格拉底式的自我辩论以及“三十米尼”的认罪罚款：前者羞辱了审判团智慧；后者羞辱了法庭，而正是后者直接导致了倾覆性的投票结果，苏格拉底也就算是接到自己的“神谕”-----“如果一个人能和奥尔弗斯、和缪索斯、和赫西阿德、和荷马谈话，那他还有什么东西不愿意放弃的呢？如果真是这样的话，那就让我一死再死吧！”（苏格拉底到底是个怎样的人，色诺芬、柏拉图都没有给出答案，现在的俺也只能作以上的论述。）

换句话说，如果将黑格尔，康德放到雅典法庭，陪审团会因为辩证法的匪夷所思而宣判黑格尔的死刑，会缘由道德律令的羞辱宣判康德的死刑。自知己无知，在当时智者职业盛行的雅典，接受不了了自然按照规则办事。

maobu

在船长面前，俺连个船夫都算不上。何怀宏认为所谓的纪念碑只是后人的臆想，不知道其他资料中有没有关于苏格拉底纪念碑的记载。

aπολλωv 是啥意思？

maobu

刘星教授在《西窗法雨》中开篇用的就是“苏格拉底之死”的故事。其本意是通过此故事说明西方人对法律的“信仰”，对法律所表现的“理性”的尊重。
而希腊人在审判苏格拉底时的五百人陪审团的组成过程和审判的程序，可能导致了老苏最后死亡的结果。在脱离了“法治”的民主制度之下，“多数人的暴政”便成为可能，少数人的正当的声音便容易被湮没。
今天看来，苏格拉底之死仍然能给我们不少启示。自最高院王大法官履新以来，法院系统掀起了一个学习“三个至上”的“运动”。强调审判的“社会化效果”、“案结事了”，法院又开始追求“调解率”。而“司法民主化”再次被响亮的提了出来，以何兵教授为代表的部分法学家认为现在的司法出现腐败问题、司法公信力下降，其原因是法院、法官脱离了群众，立法、司法应当让“人民”更广泛的参与。立法有民选的“人大代表”参与，司法则应当“让普通人民进入司法机关，让人民行使司法权。”民主是个唬人的词汇，到底是啥意思，俺也不太了解，大体就是“人民当家作主”的意思吧。
古希腊的陪审团和英美法系现代陪审团有着很大的区别，胡克船长在四楼指出，希腊的陪审团“主要意图是防止贿赂。”“现代的陪审团制度的成员需要具有中立态度，以及冷静与否的要求，只进行不受干扰的案件事实裁定，而法官需要运用专业知识进行法律解释与法律适用的决断。”中国的“人民陪审员”制度实际上与“陪审团制度“不可同日而语，我们的陪审员更多的是担当了一个开庭时“法官不够，陪审员来凑”的角色，对于审判结果的影响微乎其微。在司法职业化尚未完成的今天，在司法独立遥不可及的中国当下，片面的强调“司法民主化”未必真的就能民主司法。
或许，当老百姓出现问题后首先想到的是法院，而不是找一把手去上访，那中国的法治就有希望了。

aπολλωv

何怀宏的观点也只能说是同样的问题，就像陶片放逐或者贝壳放逐，如果没有考古发现也就只能认为是历史记载（检索了一下纪念碑，也没有什么头绪，惭愧）
当时雅典于伯罗奔尼撒战役战败不算太久，国内的舆情估计仍然以灰色为主色调，为何老苏那种犬儒风格可以被雅典包容长达数十年，却在70高龄玩到了尽头，除了上述的法庭、宗教缘由外，战争失利的大背景或许也应予考量。

I.F.斯通在《苏格拉底的审判》中激烈地声称，苏格拉底是第一位为思想和言论自由而殉道的斗士。考量一下斯通本人的履历，估计也是在展现他自己的“左翼现代价值观”。这里提到斯通，只是为了表示在对苏格拉底的判断上，实在是难以把握。如果一个人的秉性本身对于苏格拉底的行事风格就很厌恶，那谁又能担保那五百个身份各异的自由民的行为不产生偏差-----民主与法制系统运行史的一次最著名的偏差。

关于中国的陪审制度，无非是陷入如同第二十二条军规一样有趣的逻辑泥沼之中。


I.F.斯通 《苏格拉底的审判》
http://www.rayfile.com/files/366e74cf-8d68-11dd-ac3a-0014221b798a/

companion

引用第6楼maobu于2008-09-27 15:21发表的 :
或许，当老百姓出现问题后首先想到的是法院，而不是找一把手去上访，那中国的法治就有希望了。

大错特错，没有审判监督，“貌似的法治”有希望了，老百姓是没希望了。

aπολλωv

引用第8楼companion于2008-09-28 23:58发表的 :


大错特错，没有审判监督，“貌似的法治”有希望了，老百姓是没希望了。

兄可能不知道maobu兄所谈的案例语境，呵呵

companion

明白maobu的意思，阐述的是为什么没有想到法院的原因，陪审制度的不完善等

可现在的问题是老百姓可以不去法院就可解决的也被一股脑推到法院，现在的上访比例中大部分也都是法院不公正造成的上访。
明明是非黑白道德准则清楚的事，行政方或不作为或明知故犯，把能解决的问题回避，或先让老百姓利益受损，再去找法院解决，现在的“法治”是过错方先获益，先稳操胜券。

maobu

引用第8楼companion于2008-09-28 23:58发表的 :


大错特错，没有审判监督，“貌似的法治”有希望了，老百姓是没希望了。

您说的监督是什么方式的监督？
公民的合法权益被侵害之后，首先选择信访还是法院？有相当大比例的公民选择了信访，个中原因非常复杂，既有不信任法律的原因，又有乡土社会悠久历史的影响，还可能有打官司难、司法不公的原因。上访不外是古代的拦轿喊冤的现代版。百姓上访寄望与碰见一个清官而非信任一个制度。信访制度对法律信仰的损害是巨大的，或者说是对于我们国家建立法律信仰的负面作用是很大的（我们国家存在对法律的信仰吗？）
涉法信仰确实在老百姓上访的总量里面占据一个比较大的比例，但是其中有一部分并未经过法院的审理，老百姓只是因为不信任法律便舍弃了依法解决的途径转求与信访。对于信访案件来说，最终解决是要靠法律还是领导的条子？如果是法律，那么信访制度的存在便是多此一举，如果是领导的条子解决问题，那么我们还要法律何干？

秋水小柯

如果是领导的条子解决问题，那么我们还要法律何干？

我们的法律本来就是给外国人看的
看看前段时间北京律协的那个声明，就知道现在的法律在司法从业人员眼里算什么

goto11

如果那些基层法律就能很好解决问题，就不用信访了

信访不是平民产生对法律不信任或者执法不公问题的源泉。他们关心的是合法权益被侵犯，法律不能正确处理，比如：条子问题。

平民不是因为信访才不相信法律，而是因为一件案子出现法律不能或者不公解决问题才被迫信访的。

几次不公的审判，足以让当事人怀疑，不信法律。
解决不了基层法律出现不公的问题，即使没有信访，也会有其他方式。

如何解决那些信访者面对法律问题比如不公，比如其他，才是现实要关心问题。
为什么要被迫信访，才是值得关注的。

信仰是一件件案子，点点滴滴小事积累起来的。让平民用法律解决合法权益被侵犯是很容易事，可是几次不公审判足以改变他们信仰。学术上的讨论，远不如一件案子带给平民直接了当的感觉。

现实生活中平民有要寄托"清官“而不是法律制度的想法，这难道还不说明问题？这是他们法律精神缺少吗?

aπολλωv

1、法律是摒除激情的理性
2、法律拥有精致的诠释空间，却容不下自我怀疑。

companion

引用第11楼maobu于2008-09-29 14:33发表的 :
因为不信任法律便舍弃了依法解决的途径转求与信访。

仅仅是不信任法律的原因吗？你现在只是在为所谓的法律信仰说话，而不是真正从老百姓角度出发。

你在0楼有一句话说的非常好“不要让学术上纠缠不清的问题使我们疏离现实”

现实是什么，除去腐败不谈（先假设法院没有腐败），我们的制度仍然是民意表达的渠道太少太窄，而不是多余。

mymail

“活法”的治。。。。。。。。。。。。。。。

maobu

信访制度带有强烈的“人治”色彩，信访制度的逐步膨胀带来的是直接后果是法律的失效，信访代替法律成为“正义”的最后一道防线，真是“依法治国”三十年我们不愿意看到的一个结果。司法不独立或许是隐藏在其后的一个原因。
我一直认为信访制度应当取消，当然，那应当建立在法治彰显的前提之下。

goto11

信访取不取消，不重要，关键在于“在法治彰显”。如果这点做到。信访自动就取消了。
如果不行，没有信访，还会有其他方式。

aπολλωv

嗯，还会有钦差大臣和尚方宝剑，当然由于进入文明社会，尚方宝剑是不会开刃的，公安部也明文规定不准私携武器。