法律移植的作用——借尸还魂和法律影响

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法律移植的作用——借尸还魂和法律影响

法律移植的作用在哪里？很多人提出了很多理由，有的人说它是一种捷径，有的说它能够节约立法成本，还有地说它是一种国际化的表现抑或是一种和世界接轨和正确的方向或普世文明的要求从而改变获迅速改变我们落后的状况。但是法律移植真的有这些作用吗？

这些看法本身隐含着一个前提的认识是法律本身是一种意志的产物，同时这种意志是可以单独的发挥作用的，完全不考虑或者说根本不用考虑法律是否可行问题，或者根本就不懂得法律不是制定了就一定有效，法律不是上帝制定的，它也是有活生生的人做制定的，如果想它有效的话必须遵循某种规律。同时这种看法也隐含着法律是普世东西，这种看法也和上一个看法相联系，即既然是\"上帝\"制定的当然是普世的。

我想首先推出一个判断就是，如果条件不成熟就算是移植了也是没有用的，是实行不了的，同时它浪费的可能可以制定出更为合适的法律制度的机会成本也是巨大的。而当条件成熟的时候，法律移植也许会有一点点作用，但这种作用的价值到底有多大也是不能够过分的夸大的。

接下去的另一个判断是，不要认为法律移植可以改变现实，法律移植的成功与否关键在于被移植国家的条件是否成熟，如果这句话换成说法律移植的本土化，似乎是一样的，但想想这两句话可能给人的认识是完全不同的。虽然两者都有提出适应的问题，但是前一句即我所提出的，主要是说法律移植和我们立法是一样的，是另一种立法方式而已，那么它就是同样适用我们立法的技术和遵循有关的立法规律。而后一种则是边边角角的修饰而已，它并不能明白被移植环境的条件的决定性，仍然认为可以不顾条件来改变现实。只是比那种认为可以凭口号呼吁来改变现实来的委婉一些。

我不知道哪种幻想通过借鉴甚至基本照搬其他地方法律制度就能改变现实秩序的人是不是真的理解法律，他她似乎把法律当作一种游戏，而这种游戏又是可以凭借他她的意志或者他所呼吁的人的意志能够任意摆弄，我不知道他她是否真的懂得偶然和必然的辩证关系，他她似乎认为必然是通过必然来实现，而不是通过偶然来开辟道路的，他她似乎从来不去领会亚当斯密发现的开不见的手的偶然如何实现看得见的秩序的必然的这一宝贵的认识所可能给我们的启示。也不知道人类历史长河规律的必然是和人们日常生活的满足的这一看似的偶然是如此密切的关联，而不是人们通过时时刻刻的牢记历史的必然规律而刻意发展成的。由此，我要说的是人类要发展，包括法制的发展，其不是通过我们去规的划一种必然的结果，而是通过确确实实的满足人们特别是你所服务或针对的人们的实际需求而制定的法律制度或者其他活动来实现的。

在以上基础上，我想说的是通过移植来改变法律也许可以，但是想改变人们的生活秩序根本不可能，（而这不就是我们想要做的吗？）这种不可能当然包含通过移植改变法律，再通过法律改变生活秩序。企图通过法律的改变来改变人们的生活秩序不是太幼稚，无知就是别有所图。

但是，我也知道法律移植也不是完全没有作用的，但这种作用只是在条件具备的基础上的，打个比方，德国民法典似乎“移植”了罗马法的东西，但是启示我们可以发现德国民法典只不过是一种借尸还魂而已，也就是着罗马法的东西不过是一个“尸”如果没有哪个想借尸的魂在，那个尸也不过是个尸而已。也许，在这个意义上法律移植的作用是存在的，而且对于这种作用我也是认同有时也会欣赏的，甚至认为它是一种妙用，也就是，我们当今的法律移植只是现在社会上的某些力量想通过一种名义（先进也好，文明也好，严谨也好，公平也好甚至和平和谐效率也好）来实现他她们自己的某些法律的要求。虽然我欣赏，但是我们首先必须看清，而不能仅仅看到它的名义，被它的名义所迷惑，或就将这名义作为真理，而是“还”要看清楚名义背后的力量，即使我可以承认甚至认同这种力量。

另外，法律移植的作用还可以有一种，（除了借尸还魂）其实这种作用用可能和移植类似的相关的词来说明应该更为恰当些，这就是影响。一个人活在这个社会中，其的行为思想活动不可能不受影响，一个国家也一样，一个国家的立法活动同样是这样的。那么我们在法律的制定过程中也会受到别国的影响，而这种看似主动地移植的活动，其实如果细细分析，我们也可以看到这种移植有很大的客观性在里面，而不是以人们的意志为转移的，只是人们意识到这一点后会主动去做，没有认识到这一点也会被动去做。如果从做的过程上来看其实都叫移植，差别只不过在与其一时没有罢了，对于法制的发展并不起决定性作用。