民法的社会契约论幻想下的幻想二

leechance

这一部分将继续上一部分的讨论，但这一部分可能要将一些东西抽象出来单独讨论，因而会显得和题目不太相关，但明白一点很重要，就是本文的写作目的之一就是对于幻想的揭示，这些幻想中的最主要的一个就是公平也包括正义。这一部分主要展示的是公平正义和法律本身特点间的内在矛盾。这种矛盾主要还是理论上的，集中在哈特富勒的有关作品中，而在实践中的矛盾还没有涉及，这一种矛盾，拟由或借助波斯纳和马克思来处理。

民法的社会契约论幻想下的幻想——读哈特法律的概念；富勒法律的道德性；德沃金法律帝国；波斯纳法律和道德理论的疑问、法理学问题、超越法律及马克思相关著作（二）

当我们追求实质公平时，我们似乎忽视了一个问题，什么是法律？法律和其他的社会控制形式的一个很大的区别就在于其的形式性，法律中正义的追求也是形式范围内或以形式作为表达方式的追求。如果突然转向了实质的追求或以实质的表达方式来实现正义公平时，就会和法律本身发生不可调和的冲突。形式和实质之间的矛盾和张力，体现在法律对于社会生活的整齐划一的调整与社会生活的复杂多样性间的矛盾。同时这也是法律和公平间的矛盾，还是民法本身和民法所追求的公平理念间的矛盾。


这一矛盾似乎和法治理论中的恶法非法还是亦法？的争论也有相类似的地方。这一以法律和道德关系作为讨论平台的问题，同样也揭示了在法治甚至法律主要是或更多的是一种形式之治与由于形式所具有的且必须具有的的不灵活性甚至是呆板性而产生的万一或偶然的不道德情形（包括不正义不公平）之间，我们如何选择的情形：是继续法治的形式本质还是破坏它而使得实质正义得到生长，而不是成为助纣为虐工具形式。哈特和富勒的争论为这一矛盾上演了一种学派间的博弈演出。

确实，这是一个很困难的选择，法，法律，法制本身既是一个逻辑的也是一个历史的范畴，也即是一种在时空中的具体的体现（也是本质的体现），他的区别于其它类似事物的本质特点就是其普遍性（由此带了的缺乏个殊性及实质性的关照）、可预测性（或称为稳定性或安定性，及由此稳定性安定性而带来的妥当性的考虑欠缺。包括法不溯及既往），因而，我们可以看到，法律本身的出现是一种文明的标志，在我们暂时抛开好法和恶法之间的纠葛，先看看有法无法的的逻辑乃至伦理关系时。我们无法否认，通过法律的治理，比起通过行政，或通过任意的思想、意志来治理更加文明。这一点对于法律本身是至关重要的，因而我们对于形式的态度，会在有法和无法的对比中有了更深的认识，而不是在形式和实质(或内容)间的抽象对比中任意的贬低形式，从而看不到它真正的价值。

而这种形式之治，并不是没有问题的，如果这种形式之治成为一种顽固的信条，那么它则潜藏着巨大的危险性。那么它就有可能被恶人所利用成为作恶的工具。纳粹的历史也许可以说明这个问题。由此，法律的形式性不能僵化的去强调，作为法律，也许你可以强调，作为法治，我想这种强调不仅是不恰当的而且还是不全面地看待了法治的问题。

由此，似乎又感觉到，哈特和富勒之争，其实本质上没有矛盾，而只是一种各说各的。哈特所说的是法律，他所站在的角度是一种专业角度，或一种纯粹的专业角度。而富勒所说的是法治，他站在的不仅仅是法律这个视界，而是社会这个世界上。由此哈特所强调的法律和道德无关，不仅不是不道德的，而且还是更深刻的。哈特深刻地看到法律形式的重要性及他所具有的防治以道德面貌出现的专制的更不道德的功能。而富勒索强调的法律和道德不分离，是紧密相连的观点，是站在包括法律的法治或社会中说的。毕竟，作为人类社会实践对象化的法律，和其他实践一样有一个类向度问题，而这个类向度应该是一种道德指引。人类的道德指引。而不能走向一种异化。异化，我们知道，就不是单纯法律问题所能解决的，它是一种社会问题，不过如果说法治问题，也是可以的。法治也是一种社会形式，只不过加入了理想成分。而这个理想成分就是类向度。哈特和富勒之争到最后似乎有了一种双方的妥协，或本来就有一种妥协，只是人们或他们自己没有发觉。哈特的对最低限度道德的承认和列举，及富勒对于内在道德和外在道德的区分。而富勒德内在道德其实就是法律本身的形式性要求（这里的形式作广义理解），外在道德的考虑，在富勒那里虽然是必要也重要的但也是谨慎的。但这种妥协，并不表示问题的解决。他们之间的矛盾没有因为妥协而消失甚至缓解，反而因为承认了对方，而变得更加不可调和。比如拉德布鲁赫的解决办法。到底是如何在保持形式性的前提下来保证道德，抑或相反？这个问题始终无法明朗。哈特的解决办法似乎是这样的，那就是坦白，公开承认它。然后以自己的实践去证明它，从而获得应然的答案。这似乎带有很很强的实践色彩，或实践理性的色彩。也是一种由理论的论证到实际的行动证明的转变。但是实践的理念如果又回到理论的证成这一层面，即回到到底哪一个才是公平的，当面对一个公平两难的问题是，如何在理论上回答？从而指导实践或指挥实践。如果在这一进路（同时也是社会契约论下的民法的传统理路）上来探寻答案，问题还是可以解决的吗？即使回到实践，像哈特说的一样，是否真的也就可以解决这一矛盾冲突呢？